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民營企業法律風險防范指南（下）
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【摘要】：
民營企業法律風險防范指南（下）
集團研究所根據網絡資料整理 薦讀人 趙向標
第四部分 民營企業物權保護方面的法律風險防范指引
物權是經濟發展的基礎，是交換的前提，是人生存發展的物質保障。同理，民營企業要生存發展，非常重要的一點，就是必須要重視保護它的物權。針對民營企業物權保護法律風險防范作以下提示：
1.企業通過改制、買賣、共有物的分割、投資等方式取得土地、房屋等不動產，法律規定應當辦理登記的，應及時辦理不動產物權登記，取得不動產權屬證書。切勿為不正當目的而與他人達成不辦理不動產轉移登記的“內部協議”，這種協議既不受法律保護，也可能給企業帶來很大的風險。
2.企業的動產權利憑證應當妥善保管。通過買賣、共有物的分割、融資租賃、投資等方式取得的動產，應當及時辦理交付手續，實際占有動產。對于法律規定需要辦理登記的船舶、航空器、機動車等特殊動產，應當及時辦理變更登記，以避免發生權屬爭議的風險。
3.如果企業購買不動產或接受他人以不動產的投資，應當仔細審查不動產權屬是否清晰、有無爭議、不動產上是否存在擔保物權等其他物權?？梢砸蟛粍赢a所有人協助企業到登記機關查詢不動產的權屬狀況，對于交易金額較大的不動產，還可以委托律師就不動產權屬是否清晰、是否涉訴、是否設立擔保物權進行調查。受讓權屬不清、有爭議或者設立有其他物上權利的不動產可能會讓企業陷入糾紛，帶來財產損失。
4.對于無規劃行政部門、建設行政部門核準審批建造的房屋（除歷史形成的合法建筑外），通常屬于違法建筑。租賃或受讓違法建筑，既可能面臨該建筑物被拆除而無法獲得補償的風險，也要承擔違法建筑因建筑質量安全、消防安全引發的人身傷亡、財產損失的巨大風險，企業務必慎重。
5.企業通過買賣、以物抵債等方式受讓他人的土地使用權、房屋時，應審查是否為集體土地使用權,是否為在集體土地修建對外出售的房屋（俗稱小產權房）。除法律另有規定外，企業與他人簽署的有關受讓集體土地使用權、買賣小產權房或以物抵債協議均無法得到法律保護。
6.如果企業以按揭方式購買商品房時，預告登記可以保障買受人將來取得物權，建議向登記機關申請預告登記。但應該清楚預告登記并不直接具有排他的物權效力，應在能夠進行不動產登記之日起三個月內向登記機關辦理所有權登記；否則，如他人在該房屋或其他不動產上設定了所有權或擔保物權，企業將無法取得協議約定的不動產。
7.如果企業依法取得的探礦權、采礦權上有建設項目立項，可以要求建設企業委托具備資質的地質勘查單位，對建設項目是否對礦產資源構成壓覆進行地質調查，并要求建設企業向省級國土部門評審中心對是否構成壓覆進行評審；對構成壓覆礦產資源的，企業作為礦業權人有權要求建設單位在壓覆范圍內賠償相應的損失。
8.如果企業的業務需要對方提供抵押擔保，建議在簽署抵押合同時立即與客戶到相關部門辦理登記手續。僅有抵押合同而未辦理抵押登記，將可能導致不享有抵押權或者抵押權不能對抗他人在抵押物上設定的權利。不必要的拖延和耽擱將可能使權利劣后于在這之前辦理抵押登記手續的其他債權人。同時，請務必在主債權訴訟時效期間屆滿前行使抵押權，否則抵押權可能得不到人民法院的保護。
9.如果企業的業務需要對方提供質押擔保的，建議在簽署合同時立即與客戶辦理質押擔保物或者權利憑證的交接手續。僅僅簽署質押合同而沒有實際占有質押物的，法院將無法保護實現質押權的請求。如果客戶以可以轉讓的股權或商標專用權、著作權中的財產權出質的，建議在簽署合同時立即向證券登記機構或相應知識產權管理部門辦理出質登記。
10.對于債務人到期未履行債務，如果企業是抵押權人、質權人、留置權人，可以到擔保財產所在地或者擔保物權登記地的基層人民法院通過實現擔保物權特別程序，高效維護企業的合法利益。
第五部分 企業涉訴后的法律風險防范指引
一、在民事訴訟中的法律風險防范
民事訴訟是一個復雜的概念，涉及起訴、應訴、舉證、代理、回避、訴訟時效、管轄等，在企業的各類訴訟中，與企業日常運營活動關系最為密切，導致企業承擔不利訴訟后果風險最多的也是民事訴訟。
1.關于起訴與受理。民事訴訟中的起訴，是指公民、法人及其他民事主體在認為自己的民事權益受到侵害或者與其他民事主體發生爭議時，向法院提出訴訟請求，要求獲得法院的司法救濟，依法作出裁判的行為。起訴必須符合以下條件：原告是與本案有直接利害關系的公民、法人或其他組織；有明確的被告；有具體的訴訟請求和事實、理由；屬于人民法院主管范圍和受訴人民法院管轄。
受理是指人民法院對公民、法人或者其他組織的起訴進行審查后，對符合法律規定的起訴條件的案件決定立案審理，從而引起訴訟程序開始的訴訟行為。
在起訴和法院受理階段，企業應注意防范以下風險：
⑴避免起訴不符合法定條件。此種情況下的起訴，人民法院不會受理，即使受理也會駁回起訴。
⑵避免訴訟請求不適當。此種情況下，可能無法獲得法院的支持或因訴訟標的額而多付訴訟費用。
⑶避免逾期變更訴訟請求。當事人增加、變更訴訟請求或者提出反訴，超過人民法院許可的期限或者法定期限的，人民法院不予審理。
⑷避免超訴訟時效。當事人在訴訟時效屆滿后提起訴訟的，如果其沒有合理理由，其訴訟請求得不到支持。
⑸避免訴訟主體不適格。在審判程序開始之后，法院發現當事人不適格的，會裁定駁回起訴。
⑹避免逾期交納訴訟費。當事人起訴，不按時預交訴訟費，或者提出緩交、減交、免交訴訟費用未獲批準，但仍不交納訴訟費用的，法院將會裁定按自動撤回起訴處理；當事人提出反訴，不按規定預交相應的案件受理費，法院將不會審理。
2.關于應訴與答辯。企業接到了法院的應訴通知書，就說明已經涉訴，企業應該按照法律規定和法院的指示，積極應訴，同時運用法律武器來維護自己的合法權益。
合理的應訴活動包括以下幾個方面：
⑴簽收法院送達的各種訴訟文書；
⑵企業委托代理人代為訴訟；
⑶提交答辯狀；
⑷收集、提交證據；
⑸按時參加庭審；
⑹裁判文書出來以后，如果不服，在指定的期限內上訴或申請再審。
答辯就是針對原告或者上訴人的訴訟（上訴）請求及其所依據的事實與理由進行反駁與辯解。答辯內容要尊重案件事實、要有鮮明的針對性、要緊扣爭議的焦點、要科學地運用反駁和立論的方法。
在應訴與答辯階段，企業應注意防范以下風險：
⑴避免超期提出管轄權異議。
提出管轄權異議的期限是自收到起訴狀副本之日起十五日內，未按時提出的，人民法院不予處理。
⑵避免超期提出反訴。被告提起反訴的，最好在舉證期限屆滿前提出；超期提出，人民法院不予受理的，可以另行起訴。
⑶證據的提供。當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料，在舉證期限內提交證據材料確有困難的，應當在舉證期限內向人民法院申請延期舉證，經人民法院準許的，可以適當延長舉證期限。在延期的舉證期限內提交證據材料仍有困難的，可以再次提出延期申請，是否準許由人民法院決定。
⑷申請延期審理。被告企業及其法定代表人有延期審理的理由，應當向法院提交申請?？梢匝悠趯徖淼那樾伟ǎ阂皇潜仨毜酵サ漠斒氯撕推渌V訟參與人有正當理由沒有到庭的；二是當事人臨時提出回避申請的；三是需要通知新的證人出庭，調取新的證據，重新鑒定、勘驗或者需要補充調查的；四是其他應當延期的情形。
3.關于訴訟保全。訴訟保全是指法院審理案件時，在作出判決前，為防止當事人轉移、隱匿、變賣財產，依職權或依當事人申請對財產作出的保護措施，以保證將來判決生效后能得到順利進行。具體措施一般包括查封、扣押、凍結。在訴訟保全階段，企業應注意防范以下風險：
⑴避免保全后不起訴。采取訴前財產保全后，未在法定期限內提起訴訟，或在保全后申請撤訴，被訴企業可能因此轉移財產。企業如果確定不起訴，必須與債務人落實還款計劃及有效的擔保措施。在人民法院解除財產保全措施后，仍要繼續加強對債務人財產的監控，防范債務人拖延時間，轉移財產逃債，一旦出現不利情況，應立即起訴，并申請采取訴訟中的財產保全措施。
⑵避免保全措施不當。針對不同的被保全財產，采取相應的財產保全措施。財產保全措施包括查封、扣押、凍結以及法律規定的其他方式。債權人在申請財產保全措施時，應針對動產或不動產等具體財產的性質、屬性等，采取相應的保全措施。
⑶避免超標的查封。保全申請人申請保全財產數額較訴訟請求數額過多，可能不被受理或因此給被申請人造成不必要的損失，需承擔賠償責任。
⑷避免續封不及時。原財產保全查封到期后，企業沒有及時申請續查封，極易致使原查封財產流失。
4.關于庭審。開庭審理，是案件審判的中心環節。為了有效地準備或者進行訴訟，企業應當了解開庭審理的主要過程。開庭審理大致分成庭前準備、法庭調查、法庭辯論和評議、宣判等幾個階段。企業在參加庭審的過程中，要注意防范以下風險：
⑴避免忽視申請司法人員回避權。在參加民事訴訟的過程中，如發現司法人員與案件或案件的當事人有某種特殊的關系，應及時申請相關人員回避。
⑵避免證人不到庭作證。提供證人證言的，證人需親自出庭作證，否則會導致證言效力降低，甚至不被法院采信的后果。
⑶避免原告不到庭。原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，人民法院將按自動撤回起訴處理。
⑷缺席審理。被告無正當理由未到庭或未經法庭許可中途退庭的，法院將缺席審理，缺席者喪失申辯和質證、發表自己意見的機會。
5.關于上訴。上訴是當事人的訴訟權利，這是我國審級制度決定的。當事人行使上訴權，依照法律規定必須具備以下條件：第一，提起上訴必須是享有上訴權或可依法行使上訴權的人；第二，提起上訴的對象必須是依法允許上訴的判決或裁定；第三，必須在法定期限內提起上訴；第四，必須遞交上訴狀。上述四個條件，需同時具備。企業決定提起上訴后，應注意以下事項：
⑴上訴時間。對一審判決、裁定不服的，可在法定期間內向上一級法院提起上訴，逾期不上訴的，則一審判決、裁定發生法律效力，將承擔喪失上訴權的風險。
⑵撤回上訴。上訴人在上訴后因其他原因撤回上訴，法律后果一是一審人民法院的判決或裁定即發生法律效力；二是當事人喪失了對本案的上訴權。建議在撤回上訴前應考慮各種可能，確因雙方協商一致的，可以要求法院出具調解書。
二、在商事仲裁中的法律風險防范
為了適應現代社會及時合理解決民事糾紛的需求，我國建立了多元化的民事糾紛解決機制，其中包括和解、調解、仲裁（本文所述仲裁僅指商事仲裁）及民事訴訟。
仲裁是指糾紛當事人在自愿的基礎上達成協議，將糾紛提交非司法機構的第三者審理，第三者就糾紛居中評判是非，并作出對爭議各方均有約束力的裁決的一種糾紛解決制度、方法或方式。仲裁的主要特點如下：首先，仲裁以當事人協議一致為前提。其次，仲裁非國家裁判行為，與法院對民事案件的裁判在性質上截然不同。同時，雖然國家承認仲裁裁決具有與法院判決同等效力，可以通過法院強制執行，但國家享有對仲裁的監督權。再次，仲裁的事項應當是當事人可以自由處分的部分民事權利和財產權利。最后，仲裁裁決一裁終局。
1.關于仲裁協議。仲裁協議是指雙方當事人在自愿、協商、平等互利的基礎上將他們之間已經發生或可能發生的爭議提交仲裁裁決的書面文件，是申請仲裁的必備材料。
避免沒有仲裁協議。合同中如沒有列明通過仲裁程序解決糾紛，雙方也沒有另外達成仲裁協議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理。
避免有仲裁約定但選擇向法院起訴。當事人達成仲裁協議或有仲裁的條款，但在糾紛發生后，一方選擇向人民法院起訴。此種情況下，存在法院不受理或受理后予以駁回起訴的風險。作為起訴一方的企業，如果存在仲裁約定,應謹慎選擇向法院起訴，避免徒增費用和時間。作為被訴方，如不想通過法院解決糾紛，可以在首次開庭前提交仲裁協議，要求人民法院駁回起訴。在首次開庭前未對人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協議，人民法院可以繼續審理，會被推定為默示司法管轄。
避免因超出法律規定的仲裁范圍而使仲裁協議無效。企業在確定通過仲裁解決糾紛前：應了解可以通過仲裁解決糾紛的范圍；不能與無民事行為人或者限制民事行為能力人訂立仲裁協議；應書面約定仲裁，避免以口頭方式訂立仲裁協議；選擇存在的仲裁機構，如仲裁機構不存在，仲裁協議無效；仲裁協議的裁決事項可確定，有的仲裁協議規定，合同執行過程中出現的問題雙方應協商解決，協商不成的，可提交某仲裁機構仲裁，如對仲裁裁決不服的，可向人民法院起訴，這種協議因違背了仲裁終局性原則而無效。
避免仲裁協議瑕疵。仲裁協議對仲裁事項沒有約定或約定不明確，或者仲裁協議對仲裁委員會沒有約定或約定不明確，當事人對此約定瑕疵又達不成補充協議的，仲裁協議無效。
避免仲裁機構選擇的隨意性。仲裁委員會應由當事人協議選定。仲裁不實行級別管轄和地域管轄，雙方確實有意通過仲裁解決糾紛的，可以選擇雙方都可信賴的第三地仲裁機構。
2.關于選擇仲裁員。在仲裁制度中，根據當事人意思自治的基本原則，當事人享有選擇仲裁員的權利，仲裁庭的組成人員由當事人雙方在仲裁機構聘任的仲裁員名冊中選定。企業在選擇仲裁員時一般應遵循以下幾個原則：
⑴選擇自己信任的仲裁員；
⑵選擇熟悉與糾紛相關的專業知識的仲裁員；
⑶當事人盡量選擇仲裁機構所在地或就近地區的仲裁員；
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